A política criminal brasileira, seguindo diretrizes garantistas estabelecidas pela Constituição da República de 1988, é inegavelmente marcada por penas privativas de liberdade mais severas restritas a crimes graves. Dentro desse aspecto, diversos institutos despenalizadores existem para os delitos de menor potencial ofensivo nos termos da Lei 9.099/95 e para delitos interpretados como mais brandos existem ainda institutos idealizados para evitar o cárcere e fomentar a chamada terceira via do Direito Penal, isto é, a Justiça Restaurativa; como exemplo, temos a possibilidade da conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direito.

Segundo o art. 44 do Código Penal, serão as penas privativas de liberdade convertidas em penas restritivas de direitos quando: a) condenação em crime doloso não superior a quatro anos de pena, desde que não haja violência ou grave ameaça à pessoa; b) condenação a qualquer pena por crime culposo; c) réu não reincidente em crime doloso; d) culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como motivo e circunstâncias do delito indicarem a substituição como suficiente.

Os crimes previstos na Lei 9.503/97 (Código de Transito Brasileiro) são em sua maioria delitos essencialmente culposos, em especial quando envolver morte ou lesão corporal no trânsito. Havendo vontade de ceifar a vida de outrem (dolo direto) ou assunção do risco (dolo eventual), restará afastado o CTB e deverá ser aplicada a regra geral referente aos delitos dolosos previstos no Código Penal. Tratando-se de ilícitos penais culposos, os crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor estão aptos a terem as penas privativas de liberdade substituídas por restritivas de direitos exegese o supracitado art. 44 do CP.

Buscando a maior severidade nos crimes previstos no art. 302, p.3o e art. 303, p.2o, do CTB (homicídio culposo no trânsito e lesão corporal grave culposa no trânsito quando sob influência de álcool/substância psicoativa) foi recentemente publicada em 14/10/2020 a Lei 14.071/2020, com vacatio legis 180 dias, que virá a alterar o CTB, incluindo o art. 312-B que assim dispõe: “Art. 312-B. Aos crimes previstos no p.3o do art. 302 e no p.2o do art. 303 deste Código não se aplica o disposto no inciso I do caput do art. 44 do Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Idealizou o legislador com a novel alteração impedir que nos delitos em comento seja possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, impondo-se o cárcere para tais delitos, sendo a intenção nesse sentido inclusive divulgada pelos veículos de comunicação próprios do Senado Federal e Presidência da República.

Nada obstante a mens legis ou intenção da lei, certo é de que a alteração legislativa se mantida como está será ainda muito discutida pela jurisprudência. Isso porque incorreu a mudança em falta de técnica legislativa. Conforme consta do novo dispositivo legal (art. 312-B do CTB), esse apenas dispõe que o art. 44, I, do CP não deve ser considerado quando diante dos delitos previstos no art. 302, p.3o e art. 303, p.2o do CTB; realizando-se a interpretação gramatical, argumentar-se-ia que para fins de análise sobre a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos o juiz deveria analisar apenas os incisos II e III do art. 44 do Código Penal, havendo margem interpretativa assim para a subsistir a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos nos delitos que buscou se impossibilitar. Devemos aguardar a entrada em vigor da novel legislação para definir como os Tribunais Superiores se posicionarão a respeito do tema. 

Sem prejuízo das falhas já pontuadas, mister destacar ainda uma crítica de fundo à mudança. Infelizmente, por falta de recursos e investimentos em estrutura de rodovias, educação no trânsito e maciço investimento nos órgãos de segurança pública para real autuação de todos os transgressores, é muito significativo o número de mortes e lesões graves ocorridas no trânsito em nosso País. Como de praxe, nossos governantes insistem em tentar solucionar um problema grave com soluções simples, realizando o uso exacerbado do Direito Penal que deveria ser sempre a ultima ratio. O enrijecimento das penas por si só, utilizando-se dos denominados Direito Penal Simbólico e Direito Penal de Emergência, raramente trazem efeitos benéficos para a resolução do fenômeno criminógeno; os infratores seguem com suas atitudes ilícitas independentemente das penas se tornarem maiores ou não haja vista que conhecendo a pouca fiscalização creem piamente que não serem detidos se transgredirem. Desde o século XVIII já nos ensinava Cesare Bonesana, o Marques de Beccaria, em sua obra Dos delitos e das Penas, impressa em 1764: “A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitável, causará sempre uma impressão mais forte do que o vago temor de um suplício terrível, em relação ao qual se apresenta alguma esperança de impunidade.”; isto é, não é a severidade da pena que pode vir a inibir o delito, mas sim a certeza dela. 

Feitas as considerações supra, concluímos pela possibilidade da conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos para todos os delitos previstos no Código de Transito Brasileiro desde que satisfeitos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Após a entrada em vigor da Lei 14.071/20 com o término de sua vacatio legis, poderá restar impossibilitada a conversão para os crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa grave quando cometidos sob influencia de álcool ou outra substância psicoativa que cause dependência, precisando contudo aguardar uma posição em definitivo dos Tribunais Superiores em razão dos equívocos técnicos ocorridos na novel legislação.

GIOVANI BERTINATTI
Professor do Projeto Individualizado para Concursos
Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo